Девять лет назад борьба с коррупцией при госзакупках переместилась в интернет-пространство посредством федерального закона № 94. Однако к 2013 году стало понятно, что документ не может обеспечить прозрачность отношений между властью и бизнесом. По итогам работы над ошибками был сформирован федеральный закон № 44, который должен был перекрыть лазейки для коррупционных манипуляций, оздоровить конкуренцию на рынке, а также отстранить от участия в аукционах посторонних людей. Как показала практика, при составлении нововведений были учтены проблемы, связанные только с ФЗ № 94. Прежние трудности на рынке, связанные, к примеру, с использованием авторского права монополистами, в документе отображены не были. Государственные учреждения, выступающие заказчиками, не обязаны покупать авторские права на изготовленный продукт, что вынуждает их привлекать одни и те же компании. По мнению участников рынка, до тех пор, пока на законодательном уровне не будет устранен этот изъян, на честную конкуренцию при госзакупках рассчитывать не приходится.Федеральный закон № 44 вступил в силу с 1 января 2014 года. Согласно нововведениям, госзакупки должны проводиться заказчиками с использованием конкурентных способов определения поставщиков или путем закупки у единственного поставщика.
По словам начальника отдела контроля за размещением заказов управления ФАС России по Свердловской области Елены Быковой, новый документ охватывает весь процесс проведения тендера: начиная от составления заказа и заканчивая подписанием контракта. Еще одним принципиальным отличием нового закона от ФЗ № 94 являются повышенные требования к участникам контрактной системы — наличие квалификации, опыта работы, а также деловой репутации. Кроме того, новые правила позволяют заказчику без обращения в суд разорвать контракт, если он увидит нарушения со стороны исполнителя. Также, как считает представитель антимонопольной службы, составление реестра банковских гарантий и антидемпинговые меры позволяют сэкономить бюджетные средства.
Предусмотрены и нормы для защиты конкуренции на рынке.
«По общему правилу запрещено указывать любое требование к товару или услуге, которое ограничивает количество участников закупки, в том числе указание на определенные товарные знаки», — сказала Елена Быкова.
Однако указывать марку уже приобретенного продукта для его изменений не запрещается, поскольку в противном случае теряется смысл первоначальной покупки. Этим послаблением воспользовалась, в частности, администрация Нижнего Тагила. В начале апреля 2014 года она разместила на сайте госзакупок аукцион на создание электронно-торговой площадки на своем сайте. Стоимость работ составляла 3,6 млн руб. Согласно техническому заданию, исполнитель должен был провести модернизацию городского портала, созданного на платформе «Naumen GPMS», разработчиком которой является компания Naumen. На проведение некоторого вида работ исполнителю отводилось не больше 2 недель.
По итогам аукциона победителем оказалась компания ООО «Комплекс ИС» из Санкт-Петербурга. Разработчик программного обеспечения занял второе место. Однако подписание контракта с ООО «Комплекс ИС» не состоялось. Как следует из документов, направленных в УФАС по Свердловской области, причиной срыва заключения соглашения стало отсутствие у ООО «Комплекс ИС» исключительных прав на платформу «Naumen GPMS». Авторские права распространяются также на программный код, который необходим компании для внесения изменений на сайте администрации Нижнего Тагила. За разрешением на использование программного кода петербургской компании пришлось бы обращаться к Naumen.
После срыва первого аукциона администрация Нижнего Тагила разместила новый заказ на сайте госзакупок с аналогичными требованиями и сроками. Ожидается, что после 31 июля будет известен новый победитель.
Однако приведенный конфликт конкуренции и авторских прав при госзакупках далеко не единственный. Юристы отмечают, что подобные случаи на рынке не редкость, поскольку заказчики по каким-то причинам не приобретают исключительных прав на готовый продукт.
«Все интеллектуальные права — сами по себе представляют легальную монополию. Здесь была допущена юридическая ошибка, поскольку заказчик не побеспокоился, чтобы стать правообладателем программного кода. Это типичная ошибка, которая встречается в практике повсеместно. Заказчики получают трудоспособный сайт, но относительно прав они не думают», — сказал директор юридической фирмы «Юста Аура» Евгений Дедков.
По словам специалиста в сфере госзакупок, юриста проекта «Роспил-УрФО» Екатерины Петровой, аналогичную ошибку допустила администрация Нижнего Тагила при создании своего сайта 6 лет назад.
«Когда мэрия приобрела у Naumen платформу, она должна была приобрести исключительные права на сам сайт. Не должно быть такого, чтобы компания имела не исключительные права на то, что она уже продала», — считает Петрова.
По ее мнению, в столь короткие сроки участникам аукциона было бы проще разработать отдельную базу под электронно-торговую площадку для нужд Нижнего Тагила. В этом случае была бы возможна честная конкуренция. За две недели справиться с программным кодом сможет тот, кто его создал — то есть компания Naumen. Тем не менее указание сроков в техническом задании на госзакупки также не является поводом уличить заказчика в попытке ограничить число компаний, желающих принять участие в аукционе.
«Мы изучали рынок, создавались экспертные комиссии для рассмотрения жалоб на маленькие сроки, но эксперты сводят все к тому, что при должном подходе к выполнению работ и привлечении дополнительного штата специалистов возможно выполнение работ в сокращенные сроки», — пояснила начальник отдела контроля за размещением заказов Управления ФАС России по Свердловской области.
По мнению юриста «Роспил-УрФО», проигравшие госзакупки компании могут попробовать «вытянуть» правообладателей в условия честной конкуренции через соответствующий закон.
«Если, например, рассматривать в рамках закона «О защите конкуренции», то проигравшие компании могут обратиться с официальным письмом в Naumen с просьбой предоставить им право на обслуживание платформы. Получив отказ, они могут попробовать обжаловать решение правообладателей», — считает Екатерина Петрова.
Однако даже если компаниям удастся обойти коллизии, связанные с авторскими правами, то их усилия могут разбиться о противоречивые желания заказчиков. По словам гендиректора ООО «Комплекс ИС» Алексея Ендовского, рынок замкнулся на желании заказчика, который одновременно хочет, чтобы ему принесли готовый продукт, созданный с нуля.
«Большая часть рынка ограничена авторским правом. Люди хотят купить уже что-то готовое, но называют это разработкой. Заказчик в рамках конкурса просит макеты системы, но по факту он хочет уже готовый заказ», — сказал Алексей Ендовский.
Сергей Беляев
Информационно-аналитическое агентство «УралБизнесКонсалтинг» 2000-2021